Betrug und Untreue – Alles §§ 299 a/b StGB oder ist da noch was?

Betrug und untreue
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von Dipl.-Pflegewirt Thorsten Müller und Jan Schabbeck, Fachanwalt für Medizinrecht

(MTD 05/2017) Neue Entscheidungen des Bundesgerichtshofes machen es klar: Bei einer unzulässigen Zusammenarbeit zwischen Sanitätshaus und Arzt oder Krankenhaus droht auch die Bestrafung der Beteiligten wegen Betruges oder Untreue.

Dies birgt nach Auffassung der Autoren deutlich größere Risiken als die neuen Paragrafen des Antikorruptionsgesetzes.

Über das Antikorruptionsgesetz wurde in der Vergangenheit viel geschrieben und es wurden viele Veranstaltungen durchgeführt. Das Strafgesetzbuch hat für die Berufsgruppe der Heilberufe zwei Sonderrechtsparagrafen erhalten, näm­lich die §§ 299 a und 299 b StGB. Der Markt ist in Aufruhr geraten. Die Reformen haben sicherlich dem Wettbewerb gutgetan – die Sensibilität für unzulässige Zusammenarbeit ist durch die Neueinführung der §§ 299 a und 299 b StGB stark gestiegen.

Allerdings ist durch die Einführung der §§ 299 a/b StGB das „alte Recht“ etwas ins Hintertreffen beziehungsweise aus dem Fokus geraten. Dabei gilt: Auch ohne die §§ 299 a/b StGB drohten bereits erhebliche negative Konsequenzen bei unzulässiger Zusammenarbeit. Die Rechtsprechung hatte schon vor der Einfüh­rung der Sonderrechtsparagrafen eine Bestrafung wegen Betruges oder Untreue als möglich angesehen und entsprechen­de Verurteilungen ausgesprochen. Teilweise war durch die Einführung der §§ 299 a/b StGB davon ausgegangen worden, dass diese Rechtsprechung nicht mehr gelten sollte und die unzulässigen Kooperationen „nur noch“ an diesen Para­grafen gemessen und bestraft werden könnten.

Zwei Entscheidungen des Bundesgerichtshofes haben nun klargestellt: Die Strafbarkeit wegen Untreue und Betruges besteht nach Einführung von §§ 299 a/b StGB weiter (Bundesgerichtshof vom 16.06.2014, Aktenzeichen 4 StR 21/14 [zum Betrug] und Entscheidung vom 16.08.2016, Aktenzeichen 4 StR 163/16 [zur Untreue]). Die Voraussetzungen, um nach diesen Vorschriften bestraft zu werden, sind allerdings in den allermeisten Fällen sehr viel niedriger als nach den neuen §§ 299 a/b StGB. Diese haben ledig­lich Lücken in der Strafbarkeit geschlossen, die in den typischen Konstellationen der Sanitätshäuser nur eine geringe Rolle gespielt haben.

Wie kommt es zu dieser Auffassung?

Die §§ 299 a und 299 b StGB setzen voraus, dass jemandem im Gesundheitswesen, in der Orthopädietechnikerbranche in der Regel dem verschreibenden Arzt oder der Klinik, ein Vorteil dafür zugewandt wird mit dem Ziel, dass ein bestimmter Leistungserbringer im Gesundheitswesen bevorzugt wird, ihm also in der Regel Patienten zugeführt werden. Durch diese Zusammenarbeit muss der Wettbewerb geschädigt werden und vor allem muss dem Verweisenden ein Vorteil zugewendet werden – gerade weil er die Patienten an einen bestimmten Leis­tungserbringer verweist.

Durch die §§ 299 a/b StGB soll der Wettbewerb im Gesundheitswesen gesichert werden. Dieser wird im Wesentlichen durch die Regelungen der Musterberufsordnung der Ärzte bestimmt und daneben für die Sanitätshausbranche vor allem durch den § 128 SGB V geregelt.

Fallstrick „Notfall-Depots“

Dort finden sich einige detaillierte Vorschriften zum Vertrieb von Hilfsmitteln; die bekannteste ist das Depotverbot, für welches nur die Ausnahme des Notfalldepots besteht. Exemplarisch soll hieran dargestellt werden, worin das Risiko der Untreue-/Betrugsstrafbarkeit liegt.

Probleme bei den zulässigen Notfalldepots ergeben sich immer wieder bezüglich der Frage, ob es sich noch um eine Abgabe bei einem Notfall handelt. Eine allzu enge Auslegung des Notfallbegriffes nach § 128 SGB V ist bekanntlich rechtlich nicht angezeigt. Im Streit mit Krankenkassen kann nicht oft genug wiederholt werden: Notfall im Sinne des § 128 SGB V ist eben nicht der Notfall im medizinischen Sinne, sondern im sozialrechtlichen Sinne.

Nach gängiger Definition liegt ein Notfall dann vor, wenn für den Patienten eine sofortige Anpassung oder Verabreichung des Hilfsmittels zwingend erforderlich ist, um den Behandlungserfolg zu sichern, einer Behinderung vorzubeugen oder eine solche auszugleichen, und es dem Patienten außerdem aus medizinischen Gründen wegen ansonsten auftretender Gefahren für Leib oder Leben, unzumutbarer Schmerzen oder drohender Hilflosigkeit nicht möglich ist, sich die benötigten Hilfsmittel im Sanitätshaus in der gebotenen Eile selbst zu besorgen (Butzer in Becker/Kingreen, 5. Auflage 2017, § 128 SGB V Rz. 12).

Ebenso klar ist, dass die Richtlinien des Spitzenverbandes zur Hilfsmittelversorgung einen sogenannten nicht abschlie­ßenden Katalog beinhalten. Das bedeutet, dass auch andere als dort aufgezeigte Hilfsmittel verwendet werden können. Allein: Es bedarf dafür eines Notfalles; und in der Vergangenheit gab es Konstellationen, in denen die Auslegung des Notfallbegriffes zu weit gefasst wurde und auch Patienten versorgt wurden, die nicht hätten versorgt werden dürfen. Hier liegt dann ein Verstoß gegen den § 128 SGB V vor.

Eine mögliche, sehr bedrohliche Konsequenz bei Verstößen hiergegen besteht darin, dass nach § 128 Absatz 3 SGB V das Sanitätshaus für die Dauer von bis zu zwei Jahren von der Versorgung der Versicherten ausgeschlossen werden kann. Die Versorgungsverträge der Krankenkassen sehen dies mittlerweile in der Regel vor.

Vergütungsanspruch geht verloren

Zurück zum Strafrecht – allerdings mit dem Umweg über das Vergütungsrecht: Wer gegen die Regelungen der Sozialgesetze, also in unserem Beispiel den § 128 SGB V, verstößt, der verliert nach der Rechtsprechung der Sozialgerichte seinen Vergütungsanspruch, und zwar ohne Rücksicht auf die Einwendung, dass die Leistung tadellos erbracht worden ist und der Patient eine hervorragende Versorgung erhalten hat.

Die Rechtsprechung der Sozialgerichte geht hier von der sogenannten „strengen formalen Betrachtungsweise“ aus. Dies wird noch mit dem Instrument der Umkehr der Beweislast verbunden. Das wiederum bedeutet, dass wenn die Krankenkasse bei einer Vielzahl von Abgaben eines Hilfsmittels in nur einem Fall nachweisen kann, dass ein Notfall nicht vorhanden war, der Vergütungsanspruch nicht nur für diesen einen konkret nachweisbaren Leistungsfall verloren geht, sondern für alle ähnlich gelagerten Fälle.

Zeitlich bezieht sich dieser Regress nicht nur auf die Zukunft oder die gerade abgerechneten Fälle, sondern rückwirkend auf die vergangenen vier Jahre. Denn diese vier Jahre stellen die sozialrechtliche Verjährungszeit dar. De facto sind es sogar bis zu fünf Jahre, da die Frist mit Ablauf des vierten vollen Kalenderjahres endet, das dem Tag der ursprünglichen Rechnung beziehungsweise – bei Erstattungsforderungen der Kassen – deren Bezahlung folgt.

Hier können erhebliche Schadenssummen zustande kommen. Ein Beispiel: Nach den Hinweisen des GKV-Spitzenverbandes zur Hilfsmittelabgabe über Depots vom 31. März 2009 können Kompressionsstrümpfe ein Notfallhilfsmittel sein. Es kann sich dann um einen Notfall handeln, wenn die Produkte z. B. unmittelbar postoperativ benötigt werden und die konkrete Produktauswahl erst nach der Operation möglich ist. Wird nun bei einer Operation immer und unter­schiedslos die Versorgung aus dem Depot gewählt, obwohl in einer Vielzahl von Fällen vor der Operation klar gewesen ist, welcher Strumpf nach der Operation benötigt wird, so kann die Krankenkasse für alle Strümpfe, die im Zusammenhang mit dieser Operation als Notfall abgerechnet worden sind, die Ver­gütung zu­rückverlangen.

Handelt es sich um eine OP, die der Arzt in der Woche im Schnitt nur vier Mal durchführt, entsteht so eine Rückforderung in Höhe von 32.968 Euro. Dies errechnet sich wie folgt: 52 Wochen in 5 Jah­ren sind 260, mal 31,70 Euro (17.06.03.0) ergibt dies 8.242 Euro pro OP – bei vier OPs wöchentlich (also eine recht seltene Behandlung) bereits die genannten 32.968 Euro.

Depots formal kein Verstoß gegen § 299 a/b

Was hat dies nun mit den §§ 299 a/b zu tun? Wenig. Denn nach diesen Vorschriften ist die Abgabe von Hilfsmitteln aus einem Depot, auch wenn es sich nicht

um Notfälle gehandelt hat, nicht strafbar. Für die Strafbarkeit nach §§ 299 a/b bedarf es zusätzlich des Beweises, dass der Arzt so gehandelt hat, weil er oder ein Dritter (Ehefrau, Kinder, o. a.) hierfür einen Vorteil erhalten. Kann dies nicht bewiesen werden, so fehlt es an der Strafbarkeit nach dem Antikorruptionsgesetz, also den §§ 299 a und 299 b StGB.

Nun war dies an sich unproblematisch, denn vor dem Jahr 2012 war im Prinzip in der Rechtsprechung anerkannt, dass es eine Verbindung zwischen der sogenannten streng formalen Betrachtungsweise und den Straftatbeständen der Untreue oder des Betruges gegeben hat. Die strafrechtliche Rechtsprechung ist davon ausgegangen, dass der Schadensbegriff des Sozialrechtes in das Strafrecht zu übernehmen ist und dass, vereinfacht gesagt, derjenige, der eine Abrechnung bei der Krankenkasse einreicht, mit dieser Abrechnung erklärt, dass er alle Vorschrif­ten des Sozialrechts eingehalten hat.

Sind die Voraussetzungen nicht einge­halten, so ist die Erklä­rung, alle Leistungen korrekt erbracht zu haben, falsch und es liegt somit ein Betrug vor. Neben der Rückzahlung der Regresssumme kam so noch eine zusätzliche Strafe wegen Betruges in Betracht.

Aufgrund des Antikorruptionsgesetzes und der Entscheidung des Bundesgerichtshofes aus dem Jahr 2012 zur Frage des Arztes als Amtsträger (dies wurde verneint, BGH vom 29. März 2012, GSSt 2/11) wurde die Meinung vertreten, dass die Strafbarkeit wegen Betruges und Untreue nicht mehr in Betracht kommen würde.

Schon im Jahr 2014 hat der Bundesgerichtshof dies allerdings bezüglich des Betruges anders klargestellt und die Anwendbarkeit der streng formalen Betrachtungsweise des Sozialrechtes in das Strafrecht übernommen (Bundesgerichts­hof vom 16.06.2014, Aktenzeichen 4 StR 21/14). In dem Beispiel des Notfalldepots ist es demnach so, dass eine Kündigung des Versorgungsauftrages genauso drohen kann wie der Regress und die Bestrafung wegen Betruges. Nicht strafbar ist das Verhalten – solange der Arzt keine Gegenleistung erhält – nach § 299 a/b StGB.

Unnötige Verschreibungen sind Betrug

Im letzten Jahr hat nun der Bundesgerichtshof auch entschieden, dass nach wie vor seitens des Arztes die Strafbarkeit wegen Untreue in Betracht kommt (BGH, Beschluss vom 16. August 2016 – 4 StR 163/16). Grundlage hierfür ist, dass der Arzt nach wie vor als Sachwalter der Kran­kenkassen angesehen wird. Dies zwingt diesen dazu, den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit zu beachten, § 12 SGB V. Die Leistungen müssen danach ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich sein; sie dürfen das Maß des Notwendigen nicht überschreiten. Veranlasst der Arzt also mehr Hilfsmittelversorgungen zulasten der Krankenkassen, als dies notwendig im Sinne des § 12 SGB V ist, dann kann er sich der Untreue strafbar machen.

Auch hier besteht die Strafbarkeit unabhängig von erwiesenen Zahlungen oder anderen Vorteilen, die der Arzt oder andere hierfür erhalten. Typische Beispiele wären hier die Verschreibung von medizinisch nicht indizierten Hilfsmitteln oder die zu häufige Verschreibung von Hilfsmitteln, die zwar einem Verschleiß unterliegen, dieser aber noch nicht eingetreten ist, oder eben die allzu freigiebige Abgabe aus dem Notfalldepot (die allerdings dann streng genommen auch schon keine Notfallversorgung mehr ist).

Ob den Leistungserbringer der Hilfsmittel diese Verpflichtung auch direkt trifft, ist fraglich, der Leistungserbringer kann den Arzt aber zur Untreue anstiften, also ihn dazu motivieren, mehr Hilfsmittel zu verschreiben, als dies notwendig ist, oder zumindest dabei helfen. Er macht sich so auch strafbar, wenngleich bei einem geringeren zu erwartenden Strafmaß.

Die zitierte Entscheidung des BGH betraf einen Fall, in dem der Arzt Verordnungen ohne jegliche medizinische Indikation ausgestellt hat, wissend, dass die verordneten Leistungen nicht erbracht, gegenüber den Krankenkassen aber sehr wohl abgerechnet werden sollten. Teilweise wird insoweit die Auffassung vertreten, dass nur in derart krassen Fällen die Strafbarkeit in Betracht kommt. Das müsste man dann wohl so verstehen, dass wenn die Verordnung stattfindet und wenigstens nützlich ist, eine Strafbarkeit nicht gegeben ist. Dies ist aber nicht überzeugend. Zwar muss die Pflichtverletzung gravierend sein – dies ist aber immer dann der Fall, wenn die Verschreibung eindeutig und nicht nur im Einzelfall nach § 12 SGB V nicht geschuldet ist.

Damit gilt nach Auffassung der Verfasser, dass nicht nur die §§ 299 a/b StGB gute Gründe darstellen, sich an das Wettbewerbsrecht zu halten, sondern ebenfalls

  • drohende Regresse,
  • der Ausschluss aus der Versorgung für die gängigen unlauteren Praktiken,
  • die größeren Strafrechtsrisiken nach den Vorschriften des Betruges und der Untreue

Risiken sind, die unabhängig von moralischen Aspekten dazu motivieren müssen, die bestehenden Regelungen einzuhalten. Dies dürfte durch die beiden neuesten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs hierzu klargestellt sein. ‹

 

Ausgabe 05 / 2017

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