Sozialrecht versus Vergaberecht – Open-House-Verträge in der

Nach vorhergehenden „Markterkundungen“ werden von der Kasse Verträge inklusive Preisen präsentiert, denen Leistungserbringer beitreten können. Verhandlungen im Sinne des SGB V finden jedoch nicht statt.
Vor allem die Kaufmännische Krankenkasse KKH lanciert für den Hilfsmittelbereich sog. Open-House-Verträge, bei denen es sich weder um eine Ausschreibung nach § 127 Abs. 1 noch um einen Verhandlungsvertrag nach § 127 Abs. 2 SGB V handelt. Alle Vertragsinhalte und Vergütungen, die die Leistungserbringer unterschreiben sollen, werden einseitig vorgegeben. Verbände der Leis­tungs­erbringer gehen davon aus, dass diese Praxis nicht rechtskonform ist, weil sie im SGB V nicht vorgesehen ist.
Nach Einschätzung der auf den Gesundheitsmarkt spezialisierten Kanzlei Hartmann Rechtsanwälte (Lünen) entspricht das Vorgehen der KKH, Open-House-Verträge für die Hilfsmittelversorgung zu schließen, nicht den gesetzlichen Vorgaben des SGB V und sei auch vergaberechtlich gerade nicht in dieser Form geboten. Zur Zulässigkeit ihrer Vorgehens­weise berufe sich die KKH auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 13.8.2014 (Az. VII Verg 13/14). Daraus wür­den sich die Anforderungen für vergaberechtsfreie Vertragsabschlussverfahren ergeben.

Laut Rechtsanwalt Jörg Hackstein verkennt eine solche Auffassung jedoch, dass das OLG Düsseldorf nur über die Rechtmäßigkeit von Ausschreibungen entscheidet. Soweit sich eine Krankenkasse entschließe, Verträge nicht in einem europaweiten Verfahren auszuschreiben, gelte das SGB V. Hierfür sind, so Hackstein, nach wie vor die Sozialgerichte zuständig. Das SGB V sehe mit den §§ 127 Abs. 2 und Abs. 2a ein abschlie­ßendes gesetzliches System zum Vertragsschluss vor. Dem Vergabesenat des OLG Düsseldorf stehe dagegen „überhaupt keine Ent­scheidungskompetenz zu, außerhalb von Ausschreibungen das SGB V zu regeln“.
Vielmehr stehe den Leistungserbringern nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) ein Verhandlungsanspruch zur Seite. Hackstein: Eine Entscheidung des OLG Düsseldorf in einem Vergabeverfahren legitimiere die KKH nicht, „die ausdrücklichen gesetz­lichen Vorgaben des SGB V und der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu missachten“.

Offenkundig wolle man über das Instrument der Open-House-Verträge „nicht nur einseitige Vorgaben machen, sondern im Ergebnis damit auch die gesetzlich vorgesehenen Verbände, Innungen, Leistungsgemeinschaften und andere von den Verhandlungen ausschließen“. Fazit des Juristen: „Wäre die von der KKH vertretene Rechtsansicht zutreffend, wür­de sie unabhängig vom Thema der Open-House-Verträge die gerade erst mit dem HHVG eingeführten Regelungen zu Hilfsmittelausschreibungen ad absurdum füh­ren; denn diese hätten dann keine Bedeutung mehr. Dass das vom Gesetzgeber offensichtlich nicht gewollt ist, dürfte offenkundig sein.“

Auch die Kölner Fachvereinigung Medizinprodukte e.V. (FMP) hält Open-House-Verträge für unzulässig und ist der Auffassung, dass dadurch sinnvolle Ansätze des HHVG ausgehebelt werden. Deshalb werde die FMP auf Abgeordnete zugehen und darüber hinaus eine entsprechende Anfrage an das Bundesgesundheitsministerium richten. Außerdem werde zeitnah eine juristische Prüfung betrieben.

Der Bundesverband Medizintechnologie BVMed hält Open-House-Verträge von Krankenkassen in der Hilfsmittelversorgung für unzulässig. Die Krankenkassen dürften nicht durch einseitige Vorgaben von Vertragsinhalten den Willen des Gesetzgebers durch die gerade erst verabschiedete Hilfsmittelreform (HHVG) konterkarieren. Das Open-House-Modell bedeute die einseitige Vorgabe der Vertragsinhalte und -preise ohne Möglichkeit der Verhandlung.
Die Rechtsexperten des BVMed und seiner Mitgliedsunternehmen halten die Auslegung der Krankenkassen zum Urteil des OLG Düsseldorf für nicht korrekt. Verträge nach § 127 Abs. 2 und 2a SGB V, die auf Grundlage vorheriger Verhandlungen zustande kommen und denen dann alle geeigneten Leistungserbringer beitreten können, seien als „Lex specialis“ des Hilfs­mittelbereichs explizit rechtskonform und weiterhin zulässig. Das bedeu­te gleich­zeitig, dass Open-House-Verfahren im Bereich der Hilfsmittel nicht angewendet werden dürften, so die BVMed-Experten. Das BVMed-Informationspapier zum Open-House-Modell ist für MTD-Abonnenten abrufbar unter www.mtd.de in der Rubrik „Exklusiv“.

Die Landesinnungen für Orthopädietechnik in Bayern und in Sachsen/Thüringen gehen davon aus, dass die Open-House-Verfahren der KKH zur Vertragsanbahnung für zwölf Produktgruppen mit einseitig formuliertem Vertrag mit Preisen ein „eklatanter Rechtsverstoß und nach den Regelungen des SGB V nicht vorge­sehen“ sind. Deshalb beschwerten sich die Innungen Mitte April beim Bundesversicherungsamt (BVA) als Aufsichtsbehörde der Krankenkassen. Die Innungen forderten das BVA auf, der KKH das Open-House-Verfahren zu verbieten.
Die Innungen untermauern diese Forderung mit dem Hinweis, dass das SGB V außerhalb der Festbeträge keine einseitigen Vertragsvorgaben und Preise vorsehe. Dies sähen auch der Gesetzgeber – zitiert werden einschlägige Drucksachen des Bundestages – und der GKV-Spitzenverband so. Der GKV-Spitzenverband stelle in Hinweisen zur Vertragsanbahnung fest, dass es nur die beiden Wege „Ausschreibung“ und „Verhandlung“ nach § 127 SGB V gebe. Auch das BVA selbst habe sich in einem Rundschreiben gleichgelagert geäußert.
Auch der CDU-Gesundheitspolitiker Dr. Roy Kühne bewertete Open-House-Verträge in einem Referat auf der Messe Expolife Ende April in Kassel kritisch. Der Bundestagsabgeordnete sieht darin eine Gefahr für die wohnortnahe Versorgung durch kleine Leistungserbringer. Er plädierte stattdessen für Verhandlungsverträge bzw. qualitätsorientierte Ausschreibungen. Bei einer Veranstaltung der Kanz­lei Hartmann Rechtsanwälte zum HHVG am 4. Mai in Hannover nannte Dr. Kühne es einen „erheblichen Affront“, wenn sich eine Krankenkasse wie jetzt die KKH einen weiteren Weg für einseitige Hilfsmittelverträge suche und damit den Intentionen des Gesetzgebers zuwiderhandle, weil es gerade im Vorfeld des HHVG eine Vielzahl von Diskussionen zum Thema Ausschreibungen, Verträge und Versorgungen gegeben habe.

Die KKH hatte zuvor ohne Verhandlungen ein Open-House-Verfahren zum Wiedereinsatz bekannt gegeben. Darunter fallen die Produktgruppen 04, 10, 11, 14, 18, 19, 21, 22, 26, 28, 33 und 50. Der MTD-Redaktion liegt der gesamte Beitrittsvertrag vor. Einige Preisbeispiele: Stundensatz für Reparaturen/Wartungen netto 42,50 Euro, Badewannenlifter XL-Versorgungen 100 Euro (PG 04.40.01.0), Mat­ratzen aus Weichlagerungsmaterialien
80 Euro (PG 11.29.05), Wiedereinsatz Beatmungsgerät 160 Euro (PG 14.24.10), Elektrorollstühle mit verstellbarem Rücken 130 Euro (PG 18.46.05.1), Dreiräder für Kinder 130 Euro (PG 22.51.02). – Es stellt sich die Frage, ob bei den vorgegebenen Preisen eine qualitätsgesicherte Versorgung überhaupt möglich ist.
Interessant ist, dass die KKH dem Open-House-Verfahren eine sogenannte Markterkundung vorangestellt hatte. Auffällig sind die kurzen Zeitabläufe, wobei sich die Frage aufdrängt, ob eine seriöse Markterkundung für so viele Produktgruppen in einem solchen Zeitraster möglich ist: Die KKH informierte die Fachöffentlichkeit über die Markterkundung am 21. März, die Beitrittsmöglichkeit zum Open-House-Vertrag veröffentlichte die Kasse keine zwei Wochen später am 4. April 2017.
Die KKH legte mit einem Open-House-Verfahren zur Versorgung mit Adaptionshilfen und Sitzringen nach und will auch für diesen Bereich Verträge zu einheitlichen, vorgegebenen Konditionen schlie­ßen.

Mittlerweile hat die KKH im April weitere Markterkundungen angekündigt. Die Kasse beabsichtigt demnach, einen Versorgungsvertrag als Rahmenvertrag über die Versorgung mit Neurodermitis-Overalls und Encasings (Allergiematratzenbezüge) mit jederzeitigem Beitrittsrecht (§ 127 Abs. 2, 2a SGB V) zu schließen. Es werde angestrebt, „gleichlautende Verträge mit möglichst allen Marktteilnehmern in einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren zu schlie­ßen“. Jedem Marktteilnehmer werde Gelegenheit gegeben, seine Vorstellungen zu Vertragsinhalten, Preisen etc. im Rahmen der Markterkundung einzubringen.
Eine weitere Markterkundung betrifft die Produktarten 11.39.01.1 Schaumkissen mit einteiliger Sitzfläche, 11.39.01.2 mit unterteilter Sitzfläche, 11.39.01.3 mit austauschbaren Elementen, 11.39.02.0 Polymer-, Elastomer- oder Fluid-Gelkissen, 11.39.02.1 Hybridsysteme, kombinierte Gel- und Schaumsitzkissen, 11.39.03.1 Luftgefüllte Sitzkissen, multizelluläres modulares System.
Ebenso will die KKH auf dieser Verfahrensgrundlage Versorgungsverträge als Rahmenverträge mit jederzeitigem Beitrittsrecht zu Antidekubitusmatratzen (PG 11) schließen.
Geplant ist auch ein Rahmenvertrag zu Beatmungsgeräten (PG 14) einschließlich Zubehör sowie Verbrauchsmaterialien und der notwendigen Dienstleistungen während der Versorgung mit jederzeitigem Beitrittsrecht (§ 127 Abs. 2, 2a SGB V). Marktteilnehmern wird hier die Gelegen­heit gegeben, der KKH Vorstellungen zu Vertragsinhalten, Preisen etc. im Rahmen der Markterkundung bis 31. Juli 2017 näherzubringen (E-Mail-Adresse: beatmung@kkh.de).